Dans deux arrêts du 8 octobre dernier (CE 8 octobre 2010 n° 313139, 8e et 3e s.-s., min. c/ Bauchart & CE 8 octobre 2010 n° 301934, 8e et 3e s.-s., Bazire), le Conseil d'Etat vient de se prononcer sur l'apport-cession de titres, une opération très à la mode.
Et pour cause, puisqu'elle permet à un cédant de parts de sociétés de différer l'impôt sur la plus-value dégagée par la cession en intercalant une opération d'apport à une société holding, souvent créée pour l'occasion. Cette holding a pour objet réel de revendre les parts qu'elle vient de recevoir en apport au tiers acquéreur. L'impôt sur la plus-value est ainsi reporté à la cession par l'apporteur des parts de la holding ou à sa dissolution, c'est à dire généralement dans très très longtemps...
Evidemment, cette opération ne plaît pas beaucoup à l'administration qui l'attaque bien souvent par le biais de l'abus de droit (art L 64 du Livre des procédures fiscales - LPF), cette arme redoutable qui lui permet d'écarter les actes juridiques passés notamment s'ils ont eu pour seul objectif d'éluder l'impôt. Son argumentation consiste en effet à démontrer que la société holding n'a été créée que pour la cession et que les liquidités dégagées ont été appréhendées par le cédant, de sorte que les effets de l'opération sont les mêmes qu'une cession directe, l'impôt en moins.
La première question réglée par le Conseil d'Etat est celle de l'applicabilité de l'abus de droit à une telle opération. En effet, certains estimaient que, dès lors que l'impôt était différé, il n'y avait pas eu d'impôt éludé, au sens de l'article L 64 du LPF, et que ce n'était qu'un problème de paiement retardé, presque une question de recouvrement et non une question d'assiette.
Le Conseil d'Etat a répondu fermement :
"une telle opération, dont l'intérêt fiscal est de différer l'imposition, entre dans le champ d'application de cet article (NDLR: L64 du LPF), dès lors qu'elle a nécessairement pour effet de minorer l'assiette de l'année au titre de laquelle l'impôt est normalement dû à raison de la situation et des activités réelles du contribuable"
L'abus de droit est donc applicable à une opération visant à différer l'imposition du fait du principe de l'annualité de l'impôt.
Mais à quelles conditions l'apport-cession peut-il être considéré comme un abus de droit ?
Le Conseil d'Etat a tracé la ligne de partage en ces termes :
"Considérant que le placement en report d'imposition d'une plus-value réalisée par un contribuable, lors de l'apport de titres à une société qu'il contrôle, et qui a été suivi de leur cession par cette société, est constitutif d'un abus de droit s'il s'agit d'un montage ayant pour seule finalité de permettre au contribuable, en interposant une société, de disposer effectivement des liquidités obtenues lors de la cession de ces titres tout en restant détenteur des titres de la société reçus en échange lors de l'apport ; qu'il n'a en revanche pas ce caractère s'il ressort de l'ensemble de l'opération que cette société a, conformément à son objet, effectivement réinvesti le produit de ces cessions dans une activité économique ;"
Tout se joue donc sur la question du réinvestissement. C'était dans l'air du temps, la Haute Juridiction a donné à cette condition une existence tangible. Il faut réinvestir le produit des cessions dans une activité économique.
On notera "activité économique", pas "activité industrielle, commerciale, artisanale ou libérale", non, "économique". Ce qui inclut logiquement l'immobilier. Et ce n'est pas sans application. Nombre de chefs d'entreprise qui cède et arrête leur activité professionnelle souhaite investir le produit de leur cession, ou au moins une bonne part, dans l'immobilier. Il semble que ces arrêts du Conseil d'Etat permette un apport-cession dans ce but.
Enfin, sur la question du délai du réinvestissement, le Conseil d'Etat est plutôt souple.
Dans la première espèce, certes quelques opérations d'acquisition de titres avaient eu lieu dans l'année qui avait suivi la cession, mais l'opération principale n'avait été réalisée que trois ans après la cession et postérieurement à la notification de redressement, ce que l'administration trouvait suspect. L'opération a toutefois convaincu le Conseil d'Etat pour plusieurs raisons.
Tout d'abord, cette opération dépassait le montant des possibilités de la société holding qui avait dû emprunter une somme importante pour son financement, emprunt garanti sur le patrimoine des contribuables.
Ensuite, elle avait été précédé de tentatives d'acquisitions de fonds de commerce dans le même secteur des cafés-hotels-restaurants.
Enfin, ce secteur était nouveau pour les contribuables qui gérait auparavant un supermarché et cette nouveauté expliquait le délai de trois ans pour trouver le bon investissement.
Dans la seconde espèce, l'opération de réinvestissement n'a eu lieu également que trois ans après la cession litigieuse. Mais le contribuable justifiait d'une part qu'il n'avait pas appréhendé personnellement les fonds issus de la cession, d'autre part qu'il avait fait entre temps une tentative d'acquisition de locaux pour ouvrir un nouveau restaurant. Ces deux arguments, ajoutés à la réalité du réinvestissement en l'occurence dans une nouvelle activité créée par le contribuable, a emporté la conviction des juges.
Ces deux arrêts permettent ainsi de délimiter un peu mieux les conditions dans lesquelles les opérations d'apport-cession sont fiscalement acceptables et vont pouvoir guider les praticiens sur la voie de la sécurisation de ces opérations de restructurations.